
根据《民法典》的规定,肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。
由上可知,民法典明确“肖像”界定的关键在于自然人的“外部形象”具有“可识别性”,因此,肖像的认定要件包括:
(1)“肖像”是自然人的外部形象
受传统民法理论将肖像界定为以面部特征为中心的外部形象影响,我国法院在《民法典》生效前常不保护可识别面部特征外的人体形象。在《民法典》明确将足以反映或者可以识别特定自然人的外部形象纳入肖像权的保护范围后,只要自然人的外部形象具有可识别性,无论任何身体部位都属于肖像的保护范围,而并不限于面部特征。
(2)“肖像”的外部载体
肖像是通过一定载体所能够客观真实地反映出的自然人外部形象,这种载体包括但不限于艺术作品,任何可以反映自然人外部形象的物质手段都可以纳入这种载体之中,形式包括但不限于图片、照片、绘画、雕像、游戏中的形象等。
(3)“肖像”需要具有可识别性
肖像的可识别性,是指以社会一般人能否识别作为判断标准,对通过某种技术手段再现的个人肖像必须能被人们辨认为具体的某个人;也就是说,通过一定载体所呈现出的自然人外部形象应当具有较为清晰的指向和可识别性,如果没法指向特定自然人,该外部形象就不属于肖像的保护范围。
肖像权通常是指自然人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像,有权禁止以歪曲、侮辱或者其他不正当方式侵害自己的肖像。”肖像权的权能可以分为主动行使权利的积极权能和被动寻求权利得到保护的消极权能。
就肖像权的积极权能而言,肖像权的内容可分为肖像制作权、肖像使用权:
(1)肖像制作权
肖像制作权,即肖像权人有权决定再现自己的肖像,指自然人有权自己或者许可他人通过造型艺术形式或者其他形式再现自己的外部形象。
(2)肖像使用权
肖像使用权,包含了《民法典》第1018条第1款所规定的“使用”“公开”以及“许可他人使用”的权能在内。其中,肖像权人依法自己使用肖像的权能是指其有将自己的肖像用于任何合法目的的权利,肖像公开权则是指肖像权人对于已经制作的肖像有决定公开或者不公开的权利,其中公开包含自己公开和许可他人公开的方式。
根据《民法典》第一千零一十九条之规定,任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
一般认为,认定肖像权侵权包含“未经肖像权人同意”和“行为人实施了利用他人肖像的行为”这两个构成要件。
根据《民法典》第1019条的规定,具体实施侵犯肖像权的行为包括:
(1)丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造他人肖像;
(2)未经肖像权人同意,制作、使用、公开肖像权人的肖像;
(3)未经肖像权人同意,以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
同时,在认定是否侵犯肖像权需要注意的两个要点是:
(1)认定肖像权侵权不要求行为人主观上具有“营利目的”;
(2)不存在合理使用。
